Imagem: IA No artigo anterior, sobre vesting de fundadores, mostramos como a ausência desse mecanismo pode permitir que um dos fundadores, ao deixar a empresa no início da jornada, leve consigo uma fatia desproporcional do negócio de forma injusta. Incluir o vesting, contudo, não basta. Há um outro risco, igualmente capaz de prejudicar a empresa, que o vesting não endereça.
Pense no sócio ou colaborador estratégico de uma empresa que domina a sua tecnologia, conhece profundamente o produto ou que concentra o relacionamento com os poucos clientes responsáveis pela maior parte da receita. Quando alguém assim deixa a empresa e pouco tempo depois é contratado por um concorrente, ou reconstrói um negócio igual ou similar do zero em uma nova empresa concorrente, o prejuízo pode ser financeiramente inestimável e irreversível.
É para mitigar esse risco que existe a non-compete, ou seja, a limitação contratual a competição. Entretanto, embora proteja interesses legítimos da empresa, por restringir diretamente a liberdade de trabalhar e de empreender, a cláusula é um dos dispositivos contratuais que merece muito cuidado e exige respeito aos limites para a sua aplicação. Por esta razão, este artigo focará no que é a non-compete e nos seus limites.
O que é a non-compete e por que a cláusula existe
Em termos simples, a non-compete é a obrigação de não concorrer com uma empresa por determinado período e dentro de determinado espaço geográfico.
A principal razão de sua existência é a proteção dos ativos estratégicos da empresa. Ao longo do tempo e à custa de investimentos relevantes, a empresa desenvolve um conjunto de ativos estratégicos que lhe confere vantagem competitiva, incluindo invenções, tecnologias, metodologias e base de clientes. O direito brasileiro reconhece o interesse legítimo de proteger esses ativos estratégicos, inclusive no âmbito da Lei 9.279/1996 – a Lei de Propriedade Industrial – ao estabelecer diversas condutas como crime de concorrência desleal.
A non-compete surge como uma cláusula contratual que reforça a proteção aos ativos estratégicos, assegurando à empresa um período durante o qual ela pode explorar os seus ativos e se beneficiar economicamente dos relevantes investimentos feitos. Sem a non-compete, tal exploração estaria em risco, tendo em vista que o sócio ou colaborador estratégico que deixa a empresa, ao conhecer profundamente os seus ativos estratégicos, possui condições de replicá-los em uma empresa concorrente e disputar a mesma base de clientes.
Além disso, a cláusula de non-compete também protege o interesse legítimo da empresa de investir em treinamento especializado de seus colaboradores estratégicos. Sem a non-compete, tais colaboradores estratégicos poderiam abrir um negócio concorrente ou migrar para um competidor levando consigo o treinamento e especialização recebidos, inviabilizando o retorno esperado dos investimentos realizados pela empresa. A cláusula preserva, dentro de limites razoáveis, o retorno desse investimento.
Por fim, a non-compete também pode proteger interesses legítimos em operações de venda da empresa. Quem adquire uma empresa tem a expectativa legítima de explorar os seus ativos estratégicos e de usufruir dos resultados futuros do negócio que está comprando. Sem alguma forma de não concorrência, a compra e venda de empresas se tornaria inviável: ninguém pagaria pelos ativos da empresa e pelo futuro de um negócio sabendo que o vendedor poderia, em seguida, concorrer livremente, levar consigo tudo o que foi construído na empresa vendida e disputar os mesmos clientes.
Contornos jurídicos da cláusula de non-compete
Por criar restrições à liberdade de trabalhar e de empreender das pessoas, toda cláusula de non-compete, quando judicializada, é submetida a um exame de razoabilidade pelo Poder Judiciário, que pode anular as cláusulas que sejam excessivamente restritivas.
Tendo em vista os riscos de anulação da cláusula, que são inerentes a qualquer non-compete, é essencial que os empreendedores entendam quais são os limites que o Poder Judiciário costuma impor. Nesse sentido, o exame judicial da razoabilidade da non-compete tende a avaliar os seguintes elementos:
Delimitação da Restrição: o que exatamente está proibido e se a restrição é excessiva tendo em vista o interesse protegido da empresa. No mercado, as cláusulas de non-compete variam de intensidade. Podem ter como objeto apenas a vedação de criar uma empresa concorrente, ou assumir versões mais amplas, que proíbem o indivíduo de prestar serviços para empresas do mesmo setor. Quanto mais a cláusula restringir a capacidade da pessoa de exercer a sua profissão (sendo assim mais restritiva), maiores as chances de ter seus efeitos revertidos judicialmente.
Tempo: por quanto tempo a restrição perdura após o encerramento do vínculo. Sem limitação temporal, a cláusula tende a ser anulada por restringir excessivamente a liberdade profissional (nesse sentido, mesmo fora da seara trabalhista, ver o entendimento do STJ no Recurso Especial Nº 2185015/SC). Como referência, costumam-se praticar prazos de até três anos para colaboradores e de até cinco anos em vendas de empresas (em linha com o art. 1.147 do Código Civil e com o entendimento do CADE na Súmula 05/2009).
Espaço geográfico: o território em que a pessoa fica impedida de competir, que deve guardar relação com a área em que a empresa atua. Uma cláusula que proíbe a concorrência em todo o país, quando a empresa opera em uma única praça, possui riscos de ser anulada.
Compensação econômica: se a pessoa que se sujeitou à non-compete recebe ou não compensação econômica pela restrição que assumiu, sendo que, sem compensação econômica, a tendência é que a cláusula seja entendida como abusiva. Este é o elemento mais sensível de todos e o que costuma mais gerar anulações de non-compete, sobretudo no caso de colaboradores.
Duas fases, dois mundos jurídicos
Durante o vínculo com a empresa, a não concorrência é implícita. Enquanto possui participação na empresa, recai sobre o sócio um dever de lealdade para com a sociedade e com os demais sócios. Não é permitido que o sócio atue contra os interesses da empresa, incluindo ao manter, em paralelo, negócio concorrente. Quanto ao colaborador, enquanto vigente o contrato de trabalho, concorrer com o empregador constitui falta grave: o art. 482, “c”, da CLT autoriza expressamente a demissão por justa causa de quem faz concorrência à empresa para a qual trabalha. Portanto, podemos verificar que na duração do vínculo, por lei, os interesses da empresa são protegidos e a concorrência é vedada.
A situação se torna mais complexa após o encerramento do vínculo. No caso do sócio, há proteção legal estabelecida pelo art. 1.147 do Código Civil, como veremos adiante. No caso de colaboradores, encerrado o contrato de trabalho, a não concorrência posterior depende inteiramente do que tiver sido pactuado em contrato.
Em ambos os cenários, a controvérsia converge para um único ponto, que examinaremos a seguir com maior profundidade: a existência, ou não, de compensação econômica pela restrição que a pessoa assume.
Para o sócio que vende sua participação societária, a compensação tende a estar no preço
No caso de sócio que vende sua participação societária na empresa, a restrição assumida na non-compete é remunerada pelo preço que o sócio recebe. O raciocínio mais imediato e a razoabilidade da restrição decorrem da própria lógica do negócio: o preço de uma empresa não remunera apenas o que ela é hoje, mas também a expectativa legítima de exploração comercial dos ativos estratégicos e de percepção de resultados futuros. Permitir que o vendedor receba esse valor e, em seguida, reconstrua uma operação concorrente para capturar novamente esses resultados equivaleria a remunerá-lo duas vezes pela mesma operação.
No caso de venda do negócio como um todo, ou do controle da empresa, a lógica é similar e a segurança jurídica da cláusula é reforçada pela própria previsão do art. 1.147 do Código Civil que, por definição, veda a concorrência nos cinco anos subsequentes à transferência/venda da participação.
Portanto, com exceção de casos específicos que devem ser analisados com cuidado (como, por exemplo, um sócio que deixa a empresa doando sua participação para outros sócios, sem receber contrapartida financeira), há razoável segurança jurídica na aplicação da cláusula de non-compete na saída de sócios que alienaram as suas participações societárias. A controvérsia se concentra, como veremos a seguir, no encerramento do vínculo com colaboradores estratégicos.
Para o colaborador estratégico que deixa a empresa, a situação é mais controversa
Com colaboradores estratégicos, a análise é mais complexa e tende a gerar mais litígios.
O interesse da empresa em restringir a concorrência de quem conhece profundamente e teve acesso aos seus ativos estratégicos, como vimos, é em si legítimo e pode ser protegido. Entretanto, cláusulas de non-compete excessivamente restritivas podem criar um choque direto com um princípio protegido pela Constituição Federal, que é a liberdade de trabalhar.
Restringir que alguém exerça sua profissão é uma medida grave, que o direito brasileiro admite apenas dentro de limites estreitos. O limite mais controverso e que menos ganha a atenção que deveria é a compensação econômica.
É frequente que a non-compete posterior ao contrato de trabalho seja redigida sem qualquer pagamento associado, de modo que o colaborador é desligado e fica impedido por um período de atuar no setor no qual sempre trabalhou.
Entretanto, a Justiça do Trabalho (nesse sentido, ver “TST. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 1000003-47.2017.5.02.0070”) tem entendimento consolidado no sentido de que a não concorrência posterior ao contrato de trabalho somente é válida quando acompanhada de compensação financeira específica e proporcional ao período de restrição. A definição do que é uma compensação equilibrada deve ser analisada no caso a caso, mas vale apontar que a Justiça do Trabalho tem reconhecido como parâmetro de pagamento justo, a cada mês de restrição assumida, valor equivalente à remuneração que o colaborador recebia na empresa.
Ausente essa contrapartida, a cláusula tende a ser anulada, e a empresa que se julgava protegida descobre que, na verdade, não estava.
Uma reflexão final: cláusula mais dura ou cláusula mais branda e que se sustenta?
Diante de tantas controvérsias e limites sobre a non-compete, propomos uma reflexão final: é melhor ter uma cláusula mais restritiva e benéfica para a empresa, com riscos reais de anulação? Ou valeria mais a pena uma cláusula mais branda e que proteja o essencial, com razoáveis chances de ser considerada válida no momento que mais importa (quando não há o cumprimento voluntário pela pessoa e a situação chega ao Judiciário)?
Essa é a reflexão mais importante sobre o tema e que todos os empreendedores deveriam fazer no momento de desenhar a cláusula de non-compete dos seus colaboradores.
A experiência mostra um uso desmedido da non-compete no mercado, com cláusulas excessivamente restritivas, aplicáveis a todos os colaboradores (não apenas aos mais estratégicos) e sem qualquer compensação financeira. Essa decisão é tomada sem a devida reflexão, sob a falsa segurança de que os interesses da empresa estão protegidos. Entretanto, como vimos acima, essa segurança pode não passar do papel, dados os sérios riscos de anulação da cláusula.
Em alguns casos, pode valer mais a pena ter uma incidência da non-compete mais restrita, com compensação financeira e aplicação apenas aos colaboradores estratégicos cuja concorrência ou desvio de ativos estratégicos trariam prejuízos inestimáveis para a empresa. Em certas situações, o potencial destrutivo de um colaborador estratégico que deixa a empresa e passa a concorrer pode superar a própria compensação financeira que sustentaria a cláusula.
Evidentemente, a escolha não é fácil. A dificuldade consiste em como arcar com o custo de remunerar os colaboradores estratégicos (que costumam ter os maiores salários) após o encerramento do vínculo. Nem toda empresa dispõe de caixa suficiente para remunerar quem já deixou o negócio.
Entretanto, essa reflexão deve ser feita e a decisão deve ser tomada de forma consciente. Trata-se, no fim, de um julgamento estratégico de suma importância para a empresa. O post Non-compete: a cláusula que (dentro de certos limites) protege os ativos estratégicos do seu negócio apareceu primeiro em Startups.